短信营销扰民，谁来承担责任？

chzh4719

柳明华 中国信通院CAICT

短信息作为即时性强、覆盖面广的传播载体，已成为备受经营者青睐的营销手段，短信营销扰民问题随之而来。短信营销扰民问题应由谁承担责任？

从民法角度讲，短信营销扰民涉及追究经营者侵权责任问题。是否承担侵权责任，应看经营者的短信营销行为是否符合侵权责任构成要件。《民法典》第一千零三十三条规定，除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得以短信等方式侵扰他人的私人生活安宁。私人生活安宁是隐私权的重要内容之一，上述规定系营销短信扰民侵犯隐私权问题在民法规制上的具体体现。

按照《民法典》第一千一百六十五条关于侵权责任构成要件的规定，短信营销侵扰他人私人生活安宁的责任构成，包括具体确定的损害后果（权利人遭受实质损害）、因果关系（短信发送行为与权利人所受损害存在因果关系）、过错（行为人存在过错或者具有可归责性）等要件。若经营者的短信营销符合前述要件，经营者应依法承担停止侵害、赔礼道歉等民事责任，对权利人造成严重精神损害的，还应承担精神损害赔偿责任。

详言之，所谓“侵扰”是指打扰他人正常生活，在程度上需超过必要的社会交往限度，严重影响权利人的正常生活，通常表现为具体行为的频率和程度高度冒犯权利人的人格尊严，但一条或几条营销短信难以构成对他人生活安宁的侵扰，不构成民法上的侵权责任。

另外，实践中还存在是否可以追究短信服务提供者民事责任问题的讨论。由于接收者收到的营销短信由经营者发送，而短信服务提供者仅提供通信通道服务，应由经营者向接收人承担侵权责任。

同时，我国《宪法》第四十条规定公民的通信自由和通信秘密受法律保护，短信服务提供者提供通信通道服务，无权检查经其通信通道发送的短信内容，且短信发送过程中短信服务提供者亦不存在处理权利人个人信息的行为，据此不应认定其存在过错。另外，《电信条例》第六十二条规定，使用电信网络传输信息的内容及其后果由电信用户负责。

从行政法角度讲，《消费者权益保护法》第二十九条“经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送商业性信息”规定要求经营者进行短信营销应取得消费者事前同意，第五十六条“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照”规定了相应的行政处罚。据此，若经营者向消费者进行短信营销而未取得消费者的同意，需要依法承担行政处罚责任。

此外，根据《通信短信息服务管理规定》，短信息服务提供者负有记录短信息发送和接收时间、发送端和接收端电话号码或者代码等信息、规范使用端口号、核验短信发送者身份信息等义务，若短信息服务提供者未尽到有关义务，应承担相应行政处罚责任。