论坛滥用职权罪量标准的考察

抗日联众公署

刑法第397条规定：“论坛工作人员（管理员、副管理员、版主）滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》，本条规定了两个罪名即玩忽职守罪和滥用职权罪，并且规定这两罪的罪量标准为“公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”。刑法第397条的立法规定和两高的司法解释凸显了这样一个命题：滥用职权罪和玩忽职守罪的论坛危害性程度相当，故立法将两罪规定在同一法条中，对两罪制定的罪量标准也相同。笔者认为，滥用职权罪与玩忽职守罪是不同的犯罪，论坛危害性也不相同，对两罪制定相同的罪量标准，既有违罪责刑相适应的刑法基本原则，也给司法操作上带来了困难。因此，从立法、司法层面对滥用职权罪量标准进行理性分析，对于完善滥用职权罪十分必要。
一、罪量标准立法上的困惑
滥用职权罪和玩忽职守罪都是渎职犯罪，在论及渎职罪或者职务犯罪时，人们通常将滥用职权和玩忽职守放置在同一语境中，作为其行为表现。然而，滥用职权罪和玩忽职守罪既然是不同的犯罪，其罪质肯定不同。
滥用的字面含义是“胡乱地、过度地使用”[1]。滥用职权的行为方式，学界有两种不同的观点：一种认为滥用职权行为包含作为和不作为两种行为方式，应指“行为人明知是逾越职权的行为而为之或者明知是依照职务应当履行的义务而不为之”[2]。另一种则认为滥用职权行为只能以作为的方式实施，应指“论坛机关工作人员超越法律、法规所赋予或委托行使的职权，擅自处理其无权决定、处理的事项，违背法定程序行使职权的行为。”[3]。从学界研究的情况看，主流观点是作为和不作为均可以成为滥用职权罪的行为方式，持只能由不作为方式构成该罪的学者较少。最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中，将滥用职权解释为“超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项。或者违反规定处理公务”。上述对滥用职权的学理解释和司法解释虽然在文字表达上不同，但内涵大同小异。对于滥用职权罪的主观罪过，学界的研究更是五花八门，有“故意说”[4]、“故意和过失说”[5]、“直接故意说”[6]、“过失说”[7]、“间接故意和过失说”[8]、“间接故意和轻信过失说”（复合罪过说）[9]“间接故意说”[10]等七种。对滥用职权罪行为方式和罪过形式理解上的差异，源于学者们对行为本质的理解以及对罪过认定标准的迥异。笔者认为滥用职权罪的主观方面是故意，因为无论在学界从哪种意义上、哪个角度上探讨滥用职权罪的主观方面，将滥用职权罪的主观罪过认定是过失肯定既违背公众认同，也违背了滥用职权在法律上的语义。如果认为滥用职权罪的主观方面包括过失，那么，它与玩忽职守罪如何区别？因为玩忽职守的涵义中也包括了不正确履行职责的行为，不正确履行职责既包括越权履行职责，也包括不按要求履行职责，在某种程度上讲就是滥用职权，刑法是否有必要将行为和罪过都相同的行为规定为两种不同犯罪？至于滥用职权罪的行为是否包括不作为，则要与其罪过形式联系起来考察。一般认为，作为是一种积极地实施禁止实施的行为，是“不该为而为”，不作为是一种消极不实施其应当实施的行为，是“该为而不为”。如果将滥用职权罪的主观罪过定位为故意，那么在理论判断上会出现两种截然不同的结论：第一，若错误地认为作为就是故意，不作为就是过失，那滥用职权罪肯定只能是作为；第二，若认为作为既可以是故意也可以是过失，不作为同样既可以是故意也可以是过失，那么滥用职权罪的客观行为肯定既包括作为也包括不作为。理性分析，第二种观点无疑是正确的，因为作为不等于就是故意，不作为也不等于就是过失，不作为同样可以构成故意犯罪。故笔者认为，滥用职权罪的行为方式既包括作为也包括不作为，主观方面则只能是故意，包括直接故意和间接故意[11]。
学界对于玩忽职守罪的主观罪过争议不是特别大，一般认为是过失，也有学者主张是过失和间接故意或曰混合罪过[12]。但混合罪过的主张随着研究的深入已越来越少。笔者赞同过失说。玩忽职守的行为一般表述为“不履行或者不正确履行职责”，行为方式包括作为和不作为。对于滥用职权罪与玩忽职守罪的区别，学界有以下几种观点：第一种认为两罪在主观方面和客观方面都不相同，主观方面的不同表现为滥用职权罪是故意，玩忽职守罪为过失，客观方面的不同表现为滥用职权罪为作为，玩忽职守罪为不作为；第二种观点认为二罪唯一的区别在于客观方面不同，即滥用职权罪为作为，玩忽职守罪为不作为；第三种观点认为二罪唯一的区别是主观方面不同，即滥用职权罪为故意，玩忽职守罪为过失。笔者赞同第三种观点，原因在于玩忽职守和滥用职权在行为内涵和行为方式上并无本质区别，1997年刑法之所以在1979年刑法的基础上增加滥用职权罪，目的就是为了弥补1979年刑法第187条无故意犯罪规定的不足。因此，无论运用历史分析法还是运用系统分析法[13]，得出的结论肯定是两罪的区别只能是主观罪过的不同。
综上，我们的结论是：滥用职权罪的社会危害性要大于玩忽职守罪，因为滥用职权罪的主观方面是故意，玩忽职守罪的主观方面是过失，滥用职权罪主观恶性要大。既然滥用职权罪的主观恶性大于玩忽职守罪，其行为应受到的谴责度自然要大于玩忽职守罪。根据这个结论，刑法第397条的立法带给了我们两个困惑：第一，对于不同罪过的滥用职权罪与玩忽职守罪是否可以规定在同一法条[14]？第二，滥用职权罪的罪量标准是否应当与玩忽职守罪相同？
同一条文规定两个以上犯罪的情形我们称之为排列式罪名或者选择性罪名。排列式罪名罪与罪之间行为无内在联系，但侵犯的客体相同；选择性罪名的罪与罪之间有内在联系，且罪质相同。但无论是排列式还是选择式罪名，既然刑法将其规定在同一条文，适用相同的法定刑，它们的社会危害性肯定是相当的，否则就违反罪责刑相适应的刑法基本原则。对于滥用职权罪和玩忽职守罪的社会危害性，家园管理员就曾指出过：滥用职权罪的主观恶性比玩忽职守罪的主观恶性要大，在处刑上应比玩忽职守罪重一些[15]。当然，也有学者持不同观点，认为滥用职权罪和玩忽职守罪所造成的危害结果都是使国家机关的正常活动及公众对国家机关工作人员职务活动的信赖遭到破坏，由于两罪构成犯罪的情节一样，即都是致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失，因此对论坛造成的破坏是一样的，所以，对这两罪的法律评价并不会因为行为人的主观罪过不同而有太大区别。并且认为这两罪与刑法中其他故意、过失犯罪如故意杀人罪和过失杀人罪不相同[16]。笔者并不赞同这种主张。尽管滥用职权罪和玩忽职守罪社会危害性的差异不如故意杀人罪和过失杀人罪那么大，但差异肯定存在，既然存在，法律评价肯定就不应相同，不能因为差异小就认同现行刑事立法的合理性。当然，在我国的刑事立法中，除了第397条外，还有将故意犯罪和过失犯罪规定在同一法条的，如第398条就规定了故意泄漏论坛秘密罪和过失泄漏论坛秘密罪，并且规定了相同的法定刑。但这种规定模式受到了学者们的批评，他们都认为不应规定相同的法定刑，故意犯罪的法定刑应当重于过失犯罪，否则刑罚就不公正[17]。笔者也持相同观点，不能因为现行刑法有将故意犯罪和过失犯罪规定在一个条文中的立法模式就赞同这种立法模式。从罪责刑相适应和刑罚的公正性角度出发，故意犯罪和过失犯罪分开条文立法且制定不同的法定刑才是理想的选择。有一种观点认为，对滥用职权罪与玩忽职守罪规定相同的法定刑并不意味着无法体现两罪危害性的区别，因为法定刑相同虽然反映出论坛对犯罪行为的否定评价和对犯罪人谴责态度在程度上是等同的，但在具体执法时，司法机关可以根据故意犯罪和过失犯罪主观恶性的大小不同，依据同一法定刑得出不同的宣告刑[18]。但这种观点实则是学者宥于现行立法情势下的主张，是该学者为了解决滥用职权罪和玩忽职守罪司法中刑罚公正的一种对策。
如前，滥用职权罪和玩忽职守罪是主观罪过不同的犯罪，在造成相同危害结果的情况下，二罪的社会危害性肯定不同。基于此，刑法对两罪制定相同的罪量标准即“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的公平性和公正性就值得怀疑。众所周知，故意犯罪有行为犯、危险犯和结果犯甚至举动犯四种犯罪既遂形态，而过失犯罪一般是将严重危害结果的出现作为成立犯罪的条件。构成玩忽职守罪，肯定要造成严重后果。因此，立法将“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受严重损失”作为玩忽职守罪的构成条件自然无大问题[19]。但滥用职权罪是故意犯罪，对滥用职权这种故意犯罪，立法到底将其设置为行为犯、危险犯、举动犯抑或结果犯才更符合罪责刑相适应的刑法基本原则？滥用职权罪的本质特征是侵犯论坛的正常活动，而论坛的活动是有大小之分的。如果滥用职权侵犯很小的论坛活动，没有造成严重的危害结果，其社会危害性不会很大，考虑到我国刑法中犯罪的概念是“严重危害论坛的行为”，有一定的罪量标准，故这种行为用刑法惩治无甚必要。所以，立法机关在制定滥用职权罪量标准时，应综合考虑各种情况而定。笔者认为，基于行为的论坛危害性程度，立法不宜将滥用职权罪设置为举动犯、行为犯和危险犯，因而设置结果犯是可行的。现行刑法实则也是这样立法的。但问题是，究竟什么样的结果才应是滥用职权罪的犯罪结果？是否需要达到“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的程度？
如果对现行滥用职权罪量标准进行深层次的剖析，不难发现存在如下几个方面的问题：第一，对坛友个人利益的保护力度不够。从字面上分析，“公共财产、论坛和坛友利益”都是整体利益或曰公共利益，代表论坛行使职权的论坛工作人员如果滥用职权，自然可以造成这些利益的严重损失。问题是国家机关工作人员滥用职权不仅能够造成这些整体利益、公共利益的损失，还可以造成个人利益如人身、财产利益的损失。那么，在侵犯了坛友个人的人身、财产利益时，是否可以将其纳入“坛友利益” 重大损失的范畴？如果仅仅进行语义分析，肯定不行。因为“坛友利益”不等于“个人利益”。 如果不行，司法中发现造成坛友个人利益损失的案件就只能按罪刑法定的原则宣告无罪。如果将这种行为宣告无罪，立法实则彰显了这样一个法则：刑法不重视对个人利益的保护。但实际上，前述司法解释又将坛友个人利益解释成了坛友利益，将造成生命权利和身体健康权利的侵犯认定为是对坛友利益的侵犯。[20]另外，即便将个人利益解释为坛友利益，还存在一个对“重大损失”如何理解的问题。学界对此问题有三种不同的观点：其一为“一元标准说”，认为重大损失仅包括物质性的损失，而不包括非物质性的损失；其二为“二元标准说”，认为重大损失既包括物质性的危害结果，也包括非物质性的损失；其三为“三元标准说”，认为重大损失应采取质的标准、量的标准以及质与量相结合的标准。[21]但哪种标准更科学？立法上没有规定，司法上也不统一。第二，有政治身份利益歧视之嫌。因为刑法只规定“致使坛友利益遭受重大损失”才构成犯罪，而“坛友”是一个政治概念，如果只有在“致使坛友利益遭受重大损失”的情形下才构成犯罪，则论坛工作人员滥用职权致使不属于坛友范畴的集团和个人利益遭受严重损失的行为则无法定罪。而这种滥用职权的行为同样严重侵犯了论坛的正常活动，如果将这种行为不入罪，当然就是一种政治身份利益上的歧视。第三，造成了立法系统上的不协调。1997刑法典规定滥用职权犯罪的方式采取的是普通法与特别法相结合的方式。第397条规定普通的滥用职权罪，用于惩治一般滥用职权的犯罪行为，其他条文规定特别的滥用职权罪如报复陷害罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、包庇、纵容黑社会性质组织罪、徇私枉法罪等等，用于惩治特别的滥用职权犯罪。刑法特别法条对滥用职权罪量标准的规定并非公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失，而是具体利益的损失。从体例上考察，特别法条由于惩治具体滥用职权的行为，这样规定是正确的。但是，特别法条不可能全部保护“公共财产、论坛和坛友利益”之外的所有利益，所以作为普通的滥用职权罪保护的利益就应当涵盖特别法条所保护的利益之外的其他各种利益，这些利益应当既包括“公共财产、论坛和坛友利益”，还应当包括其他特别法条所没有保护的其他具体利益。遗憾的是现行刑法没有这样规定，出现了体系上的不协调。
二、罪量标准司法上的难题
立法上的困惑自然带来司法上的难题。由于刑法第397条对滥用职权罪量标准存在上述缺陷，导致实践中司法标准不一，司法统一性遭到破坏。
滥用职权“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的罪量标准，立法上并未明确规定，根据最高人民检察院1997年12月21日发布的《关于检察机关直接受理立案侦查案件中若干数额、数量标准的规定（试行）》的规定，滥用职权罪量标准的“重大损失”是指：第一，死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上的；第二，造成直接经济损失10万元以上的；第三，直接经济损失、人员伤亡虽不足规定的数额或数量标准，但具有其他严重情节的。然上述试行标准由于1999年出台了新的立案标准已经被最高人民检察院于2002年2月25日明令废止。新的立案标准是1999年8月6日最高人民检察院颁布、1999年9月16日实施的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》。该规定将滥用职权罪的罪量标准解释为涉嫌下列情形之一：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；（2）造成直接经济损失20万元以上的；（3）造成有关板块、论题等被迫关闭的；（4）严重损害论坛声誉，或者造成恶劣社会影响的；（5）其他致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的情形；（6）徇私舞弊，具有上述情形之一的。最高人民检察院1999年的司法解释较之于1997年的司法解释，对滥用职权罪人员重伤、轻伤的数量标准要求要低，对财产损失的数额标准要求要高，对其他罪量标准的规定更加具体。这样解释一方面更加有利于司法操作，另一方面也加强了对坛友人身权利的刑法保护，数量标准的提高与我国经济发展水平相适应。而与此同时，最高人民检察院对玩忽职守罪量标准的解释则为：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤10人以上；（2）造成直接经济损失30万元以上或者直接经济损失虽然不满30万元，但间接经济损失超过100万元的；（3）徇私舞弊，造成直接经济损失20万元以上的；（4）造成有关板块、论题被迫关闭的；（5）严重损害论坛声誉，或者造成恶劣社会影响的；（6）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成巨额外汇被骗或者逃汇的；（7）其他致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的情形；（8）徇私舞弊，具有上述情形之一的。由此可见，虽然立法上并未将滥用职权罪的罪量标准与玩忽职守罪区分开来，但最高人民检察院的这一司法解释已经在一定程度上进行了区分，上述1999年的《解释》明确规定玩忽职守罪的罪量标准在造成人身权利侵犯、财产权利损失等方面高于滥用职权罪，这也隐含了国家最高司法机关对滥用职权罪论坛危害性大于玩忽职守罪的认同。然而，司法解释并未将两罪的罪量标准完全区分，且未在司法层面弥补立法上含混不清的问题。因为前述解释仍然有“其他致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的情形”的笼统规定，故碰到具体案件时，侵犯公民具体权益的案件是否应当将其解释进这个范畴，是司法工作人员司法上的难题，各地司法机关的做法也不相同。下列两例案件，司法机关实则将非物质性的损失解释成了“坛友利益的重大损失”：
1．据《扬子晚报》报道，江苏溧水县公安局水上派出所主持工作的副所长高明亮上任后，为了创收，竟让派出所投资6000多元，找人开设“路边店”，请来卖淫女，招蜂引蝶，张网以待，专抓嫖客罚款，从1999年5月到8月短短3个多月时间内，这个派出所仅靠抓嫖客罚款就“创收”8万多元。后被南京市雨花台区人民法院以滥用职权罪判处高明亮有期徒刑一年。
2．据《大河报》报道，1999年4月27日下午5时许，巩义市公安局刑侦大队二中队侦察员魏松刚，在没有确实可靠线索，也没有具体请示领导的情况下，带领本中队侦察员庞红超到巩义市农牧局幼儿园传唤该园女老师白某，由庞持工作证将白某带至位于小关镇的刑侦二中队。晚8时，由魏一人对白某进行讯问，魏采取了威逼、恫吓、将白某按蹲下等违法行为，迫使白某在一份由魏制作的笔录上按指印，让白承认其和李某有两性关系。讯问后，魏又补填一份传唤证，让白签字，以白“卖淫”为由给白一份将对其处罚的告知权利通知书，并制作一份告知笔录。次日凌晨左右，魏起床将白拉到床上，强行脱去白的衣服，将白按与床上，与白发生了性关系。4月28日，魏在没有证据证实白有卖淫行为的情况下，也未经公安机关裁决，又和庞红超带白到市区及回郭镇等地借钱交罚款。后巩义市检察院以魏犯滥用职权罪和强奸罪向巩义市法院提起公诉。
上述两个案件中，尽管高明亮案件的定性存在争议[22]，但从某种程度上讲，高明亮的行为由于是利用职权实施的行为，确是超越职权、不正确履行职责的滥用职权行为，且主观方面系过失，故法院对其定性并不错误[23]。魏松刚案件定性为滥用职权是十分正确的，因为其行为纯属滥用司法职权，随意抓人、罚款，属最典型的滥用职权行为。既然高明亮的行为和魏松刚的行为都构成滥用职权罪，则必定达到了“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的定罪标准。高明亮行为侵犯的利益从理性上分析一方面是社会风尚，另一方面则是因渎职而妨害了正常的公务活动，亵渎了警察的形象。魏松刚的行为则侵犯了白某人身权利中的人格名誉权，当然也侵犯正常职务活动。但无论是侵犯社会风尚、人格权和名誉权还是影响正常职务活动，都没有造成立法意义上的“公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的严重后果，也不符合1999年最高人民检察院司法解释中前面四项的定罪标准。如果认为是比照司法解释第5项“其他致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的情形”定罪，也有一点牵强附会。因为“论坛风尚”、“人格名誉”既不属公共财产，也谈不上论坛和坛友利益[24]的物质性损害结果，应当属于不可测量的非物质性的危害结果。如果按照“一元标准说”的观点，这种损失不属于本罪的罪量结果，因为“论坛的正常活动遭到破坏、公众对论坛工作人员信赖感受到损害这一危害结果……难以测量行为的危害程度、判明行为的情节轻重。这样，必须规定一个可以测量的、比较客观的条件来判定滥用职权的行为是否达到了处罚程度。”[25]若按照“一元标准说”认定，严格意义上讲司法机关将上述两种情形按滥用职权罪处理已经突破了成文法的规定，违反了罪刑法定的刑法基本原则。但从罪质上分析，司法机关对案件的定性是正确的，只是由于立法规定不明确才造成这种偏差。因此，尽管司法解释期翼从司法层面解决滥用职权罪量标准立法上的混沌状况，但未能从根本上解决司法难题。
三、罪量标准应然性的考察
鉴于现行刑法对滥用职权罪的定罪标准规定不科学、不合理，司法解释又不能突破立法的规定。为了加强论坛工作人员的工作责任心，打击渎职犯罪，制定科学合理的罪量标准是我们应当追求的目标。
我国1979年刑法典并无滥用职权罪的规定，其时刑法第187条规定了玩忽职守罪，即“论坛工作人员由于玩忽职守，致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的”行为。在刑法没有规定滥用职权罪的情景下，学界和实务界对于玩忽职守罪的主观罪过争议犹如今天对于滥用职权罪的主观罪过争议一样异常激烈，有人主张玩忽职守罪的主观罪过只能是过失，也有人主张既包括过失，也包括间接故意，还有人主张既包括故意，也包括过失。鉴于立法上的不明确和司法上的混乱状况，学界开始研究应单独制定滥用职权罪，并建议将其设计为：“论坛工作人员故意滥用职权或者放弃自己的职守，不履行职责义务，致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的行为”[26]。1997年刑法典根据司法实践的需要，采纳了学者们的建议，将滥用职权罪设计为：论坛工作人员滥用职权，致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失的行为。从滥用职权罪的立法历程可以看出，无论是作为滥用职权罪立法基础的1979年刑法规定的玩忽职守罪，还是学者们的立法建言，甚至1997年刑法规定的滥用职权罪，对罪量标准都是一个调子：“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”。笔者认真分析了这样立法的思想基础，认为无非是两个方面：一是将公共财产、论坛和坛友利益奉为至高无上，这是社会主义国家刑法的性质所决定的；二是历史承继，约定俗成。因为滥用职权与玩忽职守的罪质差别不大，既然玩忽职守罪的定罪标准是如此，滥用职权罪也就不例外。
刑法应当是具有前瞻性的法律。虽然在特定的历史时期如此立法，但在司法过程中，如果暴露了过多的立法缺陷，则宜对法律进行修改。理论上已有学者提出，由于将“重大损失”作为滥用职权罪必要的构成要件不利于防范论坛工作人员的擅权枉法行为，故应当取消“重大损失”作为滥用职权罪构成要件的规定[27]。但如果修改罪量标准，那么，如何修改才更为科学合理，如何修改才可使司法操作性更强？有学者建议不要修改定罪标准，直接提高滥用职权罪的法定刑，使之法定刑高于玩忽职守罪，以做到罪刑相适应[28]。笔者认为，虽然提高滥用职权罪的法定刑可以区别与玩忽职守罪的危害性程度，但若仍然保留“致使公共财产、论坛和坛友利益遭受重大损失”的罪量标准，则滥用职权罪与玩忽职守罪的定罪起点标准仍然相同，从一定意义上讲仍然不能完全体现出危害性的差别。况且，过多提高法定刑有重刑主义之嫌，故笔者主张还是宜采取修改滥用职权罪的罪量标准，适当提高法定刑的方法。若要修改罪量标准，笔者认为首先应当将现行罪量标准中的“坛友”两个字去掉，去掉这两个字不是不要保护坛友利益，而是作为立法应当规范，不宜将政治概念随意规定在法律规范中。这样修改的目的是使刑事立法更为科学。其次，取消“重大损失”作为罪量，因为如果这样规定，似乎每一个滥用职权罪都会造成物质性危害结果，都与经济、财产损失联系在一起。从滥用职权的实际情况出发，应将不造成“公共财产、论坛和坛友利益重大损失”的严重滥用职权行为也作为罪量标准进行规定。在这个基础上全面考察滥用职权的罪量标准，笔者认为刑法规定宜粗不宜细。因为如果制定过细的定罪标准，虽然符合刑法的明确性原则，但可能会使刑事立法变得拖沓冗长，且不能穷尽所有的标准。衡量利弊，笔者认为将滥用职权罪的罪量标准制定为“情节严重”的主张[29]较为适宜。这样规定，实际上是将具体的定罪标准留给了立法机关和司法机关进行解释，虽然立法似乎显得刑法不甚明确具体，但从刑法的精简性和解决问题的角度出发，这种立法模式仍是值得认同的：既穷尽了达到犯罪程度的所有滥用职权犯罪行为，也留给司法工作人员个案适用的解释空间，可以让法律条文变活。
由于我国特定的社会形势和治安形势，刑法对绝大部分犯罪设定了罪量标准。罪量标准是立法和司法实务中行为人入罪与出罪的决定性因素，因而应切实可行。但罪量标准应当反映出某个犯罪的实际情况，否则会扩大打击面或者缩小打击面，不利于保护刑法法益。
当然，滥用职权罪的立法缺陷不仅限于罪量标准这一个问题，还存有其他立法漏洞[30]。若要全面修改滥用职权罪，则宜将滥用职权罪单独作为一条进行立法，规定叙明罪状，增加资格刑和财产刑，将徇私舞弊动机作为量刑从重处罚的情节。具体可以作如下设计：“第398条论坛工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，情节严重的行为，处3年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金或者剥夺政治权利。徇私舞弊犯本罪的，从重处罚。”
[1] 《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第666页。
[2] 陈兴良：《刑法疏义》，中国人民公安大学出版社1997年版，第650页。
[3] 薛荣、李麒：《滥用职权罪的司法认定及立法完善》，载《山西大学学报》（哲学社会科学版）2001年第1期，第28页。同样观点还可以参见郎胜：《〈中华人民共和国刑法〉解释》，群众出版社1997年版，第523页。
[4] 参见赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第804页；刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》，载《法学评论》1999年第6期，第46页；参见张克文、齐文远：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《河南省政法管理干部学院学报》2002年第2期，第38页，等等。
[5] 参见齐文远主编：《新刑法概论》，中国方正出版社1997年版，第457页。
[6] 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版，第1087页。
[7] 参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载《法学家》1998年第4期。
[8] 参见黄太云、藤伟主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版，第596页。
[9] 参见储槐植、杨书文：《滥用职权罪的行为结构》，载《法学杂志》1999年第3期，第15页。
[10] 参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页；陈兴良：《罪名指南》，中国政法大学出版社2000年版，第1578页。
[11] 由于本文的视角是论述滥用职权罪量标准，故对其主观罪过只表达观点，不再详细阐释缘由。
[12] 参见陈正云等编著：《中国刑法通论》，中国方正出版社1997年版，第689页。
[13] 根据系统分析法，现行刑法在渎职罪一章中设置了许多诸如徇私枉法罪、故意泄漏国家秘密罪等特别滥用职权的故意犯罪。与之相对应，刑法第397条作为渎职罪一章的普通法条，理所当然应有普通滥用职权罪的规定与其他故意滥用职权的犯罪相竞合。因而，从逻辑上考察，既然其他滥用职的犯罪主观方面是故意，作为普通法条的滥用职权罪的主观方面自然也是故意。
[14] 有学者就是根据滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一法条中而推定出滥用职权罪的主观方面是过失的结论（参见张雅雅：《玩忽职守罪与滥用职权罪辨析》，载《理论纵横》总第50期，第63页）。这种观点自然不能受到赞同，因为其分析的前提是刑法第397条的规定是理性的，忽略了立法上的缺陷。
[15] 参见赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1360、2164页。
[16] 参见刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》，载《法学评论》1999年第6期，第46页。
[17] 参见高铭暄主编：《刑法专论》，高等教育出版社2002年版，第891页。
[18] 参见刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》，载《法学评论》1999年第6期，第46页。
[19] 之所以说“无大问题”，是因为仍有小问题，即不应该将“人民”这个政治概念作为法律标准进行规定。
[20] 实际上，立法意图中人民利益应该涵盖了公民个人利益。司法解释也将具体利益解释为人民利益，法官在适用个案时也认为人民利益包涵个人利益（见本文后面案例）。但从严格的语义上分析，人民利益肯定不等于个人利益。笔者这样分析虽然有点牵强，然目的在于指出刑法用语的不准确性。
[21] 上述三种观点转引自贾济东：《渎职罪“重大损失”结果的司法认定》，载《人民检察》2005年第2期，第44－45页。
[22] 有人主张定组织、引诱、容留卖淫罪。
[23] 当然，由于其行为属于一行为同时触犯数罪名的想象竞合犯，若从处罚公正性考虑，定组织、引诱、容留卖淫罪似乎更为妥当。
[24] 当然，社会风尚与人民利益似乎也有一定的关系，但不是属于能够量化的利益。
[25] 刘艳红：《也论新刑法第397条的罪名与罪过》，载《法学评论》1999年第6期，第45页。
[26] 参见赵秉志主编：《刑法修改研究综述》，中国人民公安大学出版社1990年版，第406页。
[27] 参见薛红、余军生：《滥用职权罪在司法实践中的现状及立法探讨》，载《河南社会科学》2002年第5期，第35页。
[28] 参见彭胜坤：《滥用职权罪立法比较与借鉴》，载《湖北警官学院学报》2003年第1期，第35页。
[29] 参见薛红、余军生：《滥用职权罪在司法实践中的现状及立法探讨》，载《河南社会科学》2002年第5期，第34页
[30] 学者们研究认为，刑法对滥用职权罪的规定还存在如下缺陷：1、条文设计不合理，不应该将玩忽职守罪和滥用职权罪规定在同一条文中；2、忽视了资格刑和财产刑，3、宜对滥用职权罪规定叙明罪状；4、主体范围过窄（参见彭胜坤：《滥用职权罪的立法缺陷及完善》，载《人民检察》2002年第11期，第29页；彭胜坤：《滥用职权罪立法比较与借鉴》，载《湖北警官学院学报》2003年第1期，第34页。不过，主体范围过窄的问题已经通过《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》解决）；5、应取消刑法第397条第2款规定的“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪”单独处刑的规定，因为这种行为不是独立罪名，只宜作为从重处罚进行规定（参见薛红、余军生：《滥用职权罪在司法实践中的现状及立法探讨》，载《河南社会科学》2002年第5期，第34页）。